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16.08.2022
Gas-Triage
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Im Ergebnis keine Sorge um die Rechtsordnung

Die Bundesnetzagentur steht wegen der Energiekrise im Rampenlicht der Öffentlichkeit. Manche Bundesländer mahnen Mitspracherecht an, wenn über das letzte Gas entschieden wird. Den Rechtsrahmen erläutert uns der erfahrene Verwaltungsrechtler Wolfgang Ewer aus Kiel.

Das Interview zum Anschauen finden Sie auf unserem Youtubekanal. Das folgende Transskript wurde für die Lesbarkeit leicht gekürzt.

Herr Ewer, wer entscheidet darüber, wer künftig noch das Gas bekommt?

Zuständige Stelle ist insoweit die Bundesnetzagentur. Das regelt das Energiesicherungsgesetz (EnSiG). Das ist ein Gesetz, was zwar kürzlich novelliert wurde, aber schon relativ alt ist. Es stammt aus dem Jahre 1975 und damit auch aus einer Krisenzeit, aus einer Zeit, als der Kalte Krieg noch keineswegs überwunden war. Durch dieses Gesetz ist der Bundesnetzagentur im Krisenfall die Stellung einer sogenannten Bundeslastenverteilung eingeräumt. Und die auf Grundlage dieses Gesetzes wenig später 1982 erlassene Gassicherungsverordnung (GasSV) bestimmt die Bundesnetzagentur als diejenige Stelle, die unter anderem für Verfügungen, also für Anordnungen über den Bezug, über die Weiterleitung, über die Zuteilung, die Abgabe und die Verwendung von Gas zuständig ist.

Hat die Bundesnetzagentur außerhalb der Festlegungen für geschützte Kundengruppen freie Hand?

Nein, die Bundesnetzagentur hat keine freie Hand. Denn in der vor einigen Tagen am 5. August erlassenen Verordnung des Rates über koordinierte Maßnahmen zur Senkung der Gasnachfrage sind in Artikel 6 nähere Regelungen getroffen. Danach haben die Mitgliedsstaaten zur Nachfragesenkung einerseits eine Priorisierung von Maßnahmen zu erwägen, die, wie es wörtlich heißt, andere als geschützte Kunden betreffen. Andererseits können sie solche Kunden auch von derartigen Maßnahmen ausnehmen. Dabei haben die Stellen der Mitgliedstaaten, die dafür zuständig sind, hier also die Bundesnetzagentur, unter anderem folgende Aspekte zu berücksichtigen: Die Auswirkungen einer Störung auf die Lieferketten, die für die Gesellschaft systemrelevant sind, die möglichen negativen Auswirkungen in anderen Mitgliedstaaten, insbesondere dort auf die Lieferketten und nachgelagerte systemrelevante Sektoren, die möglichen langfristigen Schäden an Industrieanlagen und die Möglichkeiten zur Substitution von Produkten in der Union. Das sind wie gesagt Aspekte, die, wie es in der Verordnung wörtlich heißt, unter anderem zu berücksichtigen sind. Und es heißt unter anderem und nicht vorrangig. Aus der Formulierung folgt, dass die Mitgliedsstaaten im Rahmen ihrer Priorisierung weitere Kriterien anwenden dürfen und dass sie bei der Gewichtung relativ großen Spielraum haben.

Das heißt also, diesen Spielraum könnte man auskleiden, wenn man denn wollen würde. Welche Instrumente hat denn die Bundesnetzagentur zur Hand?

Die Bundesnetzagentur kann nach § 4 Abs. 3 EnSiG zum einen Rechtsverordnungen über die Lastenverteilung im Bereich der Elektrizitäts- und Gasversorgung erlassen, unter anderem, um die im überregionalen öffentlichen Interesse liegende Versorgung sicherzustellen und einen Ausgleich der wirtschaftlichen Bedürfnisse und Interessen der Länder einzuführen. Und zudem kann die Bundesnetzagentur – und das ist sehr wichtig – gemäß § 1 GasSV Verfügungen erlassen über die Weiterleitung, die Zuteilung, die Abgabe und die Verwendung von Gas.

Wir erleben ja durch die politischen Umwälzungen, durch die internationale Lage, dass so eine Behörde, die viele vielleicht gar nicht kannten, jetzt auf einmal eine gewaltige Macht hat. Ist das richtig so?

Ich glaube, man muss sich zur Beantwortung dieser Frage folgendes vor Augen führen. Die Bundesnetzagentur hat am 30. März dieses Jahres eine Stellungnahme herausgegeben, in der es heißt: „Die in einer Mangellage zu treffenden Entscheidungen sind immer Einzelfallentscheidungen, weil die dann geltenden Umstände von so vielen Parametern zum Beispiel Gasspeicher, Füllmenge, Witterungsbedingungen, europäische Bedarfe, erzielte, einsparen, Erfolge und so weiter abhängen, dass sie nicht vorherzusehen sind.” Ich glaube, dass diese Einschätzung wohl zutrifft.

Klingt ein wenig nach Erwägungen, die wir von staatlichen Maßnahmen in der Pandemie kennen.

Die Situation ist in gewisser Weise vergleichbar mit derjenigen bei Erlass der Schutzmasken. Auch hier war vieles nicht vorhersehbar. Auch hier bedurfte es in weiten Teilen differenzierender Regelungen. Schulöffnungen konnten etwa nicht vollständig, sondern nur für bestimmte Klassenstufen erfolgen. Nur bestimmte Arten von Einzelhandelsbetrieben wurde die Öffnung gestattet. Nur bestimmte Körper-Dienstleistungen, etwa Friseurbesuche, konnten erbracht werden. Und auch hier mussten immer wieder sehr kurzfristig Änderungen vorgenommen werden. Ich glaube, aus diesem Umstand ergeben sich Schranken für die Anwendung des Wesentlichkeitsvorbehalts. Das hat auch das Bundesverfassungsgericht anerkannt, und zwar in einer die Beschränkungen betreffenden Entscheidung vom 27. April dieses Jahres. In dieser hat das Gericht hervorgehoben, dass es keinen umfassenden Parlamentsvorbehalt gibt, und es hat ausgesprochen, dass staatliche Entscheidungen wörtlich möglichst richtig, das heißt von den Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen. Vor diesem Hintergrund muss auch die Komplexität der zu regelnden Sachverhalte betrachtet werden. Sie können den Umfang der Regelung, die Pflicht des Gesetzgebers begrenzen. Ich denke, wir haben hier eine vergleichbare Lage. Denn auch hier ist es so, dass man sagen kann: Vieles ist nicht vorhersehbar. Man muss sehr schnell umschalten. Man muss möglicherweise über Nacht andere Schwerpunkte setzen. Die Situation, die Bedarfssituation bestimmter systemrelevanter Unternehmen, ja auch die Versorgungssituation ändern. Ich glaube deswegen, dass ein Gesetz nicht geeignetes Instrument wäre, sondern dass es, wenn überhaupt, bestimmte sehr abstrakte Entscheidungen treffen könnte, die aber eigentlich schon im Unionsrecht und im bestehenden Energie-Recht vorgezeichnet sind.

Gäbe es nicht irgendwie eine bessere demokratische Legitimation, wenn die Entscheidungen und Prioritäten von der Bundesregierung und dem Wirtschaftsministerium getroffen werden würden?

Ja, diese Möglichkeit ist bereits jetzt gegeben. Nach § 3 Abs. 1 EnSiG kann die Bundesregierung Rechtsverordnungen unter anderem nach § 1 ff. des Gesetzes erlassen, und diese können unter anderem die Verteilung, die Abgabe, den Bezug und die Verwendung von Gas regeln. Diese Verordnungsermächtigung kann die Bundesregierung durch Rechtsverordnung auch auf das zuständige Ministerium, also das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz, übertragen. Die Bundesregierung kann also in einem solchen Falle sozusagen bestimmte Grundentscheidungen an sich ziehen und damit auch den Rahmen abstecken für die Bundesnetzagentur.

Die Bundesländer sagen: Wir wollen bitte beteiligt werden. Gibt es denn eine verfassungsrechtliche Pflicht, die Länder stärker einzubeziehen? Wie sehen Sie das?

Soweit es gesetzgeberische Entscheidungen betrifft, handelt es sich um das Recht der Wirtschaft im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 Grundgesetz. Und dieser Kompetenztitel kennt keinen Bundesratsvorbehalt. Soweit es den Verwaltungsvollzug betrifft, wird allerdings der Begriff zuständige Behörde im Unionsrecht dahingehend definiert, dass es sich um „eine nationale Regierungsbehörde oder eine nationale Regulierungsbehörde handelt, die vom Mitgliedstaat zur Durchführung der in der Verordnung 2017 1938 (PDF) vorgesehenen Maßnahmen benannt ist. Und da es außerhalb der im Grundgesetz vorgesehenen Fälle ein Verbot der Mischverwaltung gibt, kann diese eine Behörde wohl keine gemeinsame Bund-Länder-Behörde sein, sondern es kommt nur eine Bundesbehörde in Betracht.

Also bleiben die Länder außen vor?

Man muss auch Folgendes sehen. In der Bundesnetzagentur sitzen im Beirat zur Hälfte Vertreter der Länder. Nach § 5 des Gesetzes über die Bundesnetzagentur sind das unter anderem 16 Vertreter oder Vertreterin der Bundesländer. Und diese müssen Mitglied einer Landesregierung sein oder diese politisch vertreten. Es müssen sehr hochrangige Vertreter sein. Außerdem schreibt § 8 des Gesetzes die Einrichtung eines Sonderausschusses vor, der sich aus Vertretern der zuständigen Regulierungsbehörden zusammensetzt, also die Beteiligung der Länder. Natürlich treffen diese gegenwärtig primär andere Entscheidungen, aber da könnte man durch kleine Änderungen sicher die gesetzlichen Mitwirkungsmöglichkeiten des Beirats und des Ausschusses für den Gasnotfallplan noch erweitern.

Okay, also ein bisschen Spielraum gibt es durchaus. Wenn jetzt eine Entscheidung der Bundesnetzagentur missfällt, wer klagt denn dann und wie?

Also bei den Entscheidungen über die Zuweisung von Gas an bestimmte Gruppen gibt es eigentlich zwei Arten von Betroffenen. Zum einen sind das die Gasversorgungsunternehmen, die eben angewiesen werden, bestimmte Lieferungen an bestimmte Bereiche vorzunehmen und an andere zu unterlassen. Und dann gibt es die, die gerne Gas abnehmen würden, aber keins bekommen. An die wird wohl kein entsprechender Verwaltungsakt gerichtet. Aber diese sind mittelbar in eigenen Rechten betroffen. Ich glaube, dass eine Klagebefugnis beider Gruppen besteht, nicht nur der unmittelbar angewiesenen Gasversorgungsunternehmen, sondern auch derjenigen, die zu den Gruppen gehören, die dann kein Gas kriegen. Es ist festzuhalten, dass nach § 5 EnSiG entsprechende Rechtsbegriffe, also etwa Widerspruch oder Klage gegen eine derartige Anordnung keine aufschiebende Wirkung haben. Derjenige, der sich dagegen wenden will, würde also, wenn das rechtzeitig geschehen soll, wohl einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen müssen. Die Rechtsprechung wird wohl der Verwaltung, hier also der Bundesnetzagentur, eine weitere Einschätzungsprärogative und einen weiten Gestaltungsspielraum einräumen. Auch das ist ähnlich wie bei den Corona-Maßnahmen. Und das führt mit einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle dazu, dass im Grunde genommen überprüft wird, ob dieser Gestaltungsspielraum verletzt ist. Und vermutlich werden die Gerichte in diesem Falle nicht oder nicht nur die Einzelmaßnahmen isoliert betrachten, sondern sie werden vermutlich eine gerichtliche Überprüfung des Gesamtkonzeptes nach den Maßstäben des Planungsrechts vornehmen.

Sie ziehen einige Parallelen zur Entwicklung bei der Pandemie-Bekämpfung. Ist unsere Rechtsordnung durch diese Notlage eventuell sogar überfordert?

Nach meiner festen Überzeugung ist das nicht der Fall. Vielleicht ist das bislang bestehende Recht partiell überfordert und vielleicht gibt es weiteren Anpassungsbedarf über die gesetzlichen Regelungen, die in den letzten Monaten schon ergangen sind, hinaus. Aber Corona hat gezeigt, wie schnell Bundestag, Bundesrat und auch Bundesregierung in derartigen Fällen reagieren können, wenn rasch gehandelt werden muss. Und daher habe ich im Ergebnis keine Sorge, dass die Rechtsordnung überfordert sein könnte. Ich habe volles Vertrauen in ihre Stabilität.

Professor Ewer, ganz herzlichen Dank!

Sehr gerne. Einen schönen Tag!

Suggested Citation

Wieduwilt, Hendrik, Im Ergebnis keine Sorge um die Rechtsordnung, libra-rechtsbriefing, 16.08.2022, https://www.libra-rechtsbriefing.de/L/gas-triage

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