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24.05.2022
Kartellrecht
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Wenn das Herantasten Millionen kostet

Vor einem Unternehmenskauf strecken die Beteiligten die Fühler aus, etwa durch Abreden über die Kaufbedingungen oder Zwischenkäufer. Das ist ein in Europa inzwischen richtig riskantes Vorgehen, wie die jüngere Rechtsprechung zeigt.

Das Europäische Gericht (EuG) hat kürzlich eine Klage von Canon abgewiesen, mit der sich der japanische Kamerahersteller gegen eine von der EU-Kommission verhängte Geldbuße wegen Verstoßes gegen das Fusionskontrollrecht wehrte. Der Fall ist ein weiteres Beispiel dafür, dass die Wettbewerbshüter Verstöße gegen das Vollzugsverbot rigoros verfolgen – zum Leidwesen von Unternehmen und Transaktionsspezialisten.

Canon hatte im Jahr 2016 Toshiba Medical Systems Corp. (TMSC) übernommen und zwar in zwei Stufen. In der ersten Stufe schaltete Canon einen Zwischenkäufer ein, um das Unternehmen bis zur kartellrechtlichen Freigabe bei diesem zu „parken“ (auch „Warehousing” genannt). Der formale Erwerb von TMSC durch Canon sollte erst in der zweiten Stufe erfolgen, wenn der Deal auch kartellrechtlich in trockenen Tüchern war.

Die EU-Kommission genehmigte den Deal im September 2016. Parallel leitete sie aber eine Untersuchung wegen möglicher Verstöße gegen das Fusionskontrollrecht ein. Ihr Ergebnis: Canon habe den Erwerb von TMSC durch das „Parken“ bei einem Zwischenkäufer teilweise vorzeitig vollzogen und damit gegen die Anmelde- und die Stillhaltepflicht verstoßen. Kosten: zwei Geldbußen über insgesamt 28 Millionen Euro. Der EuG bestätigte Verstoß und Geldbuße.

Alles was vorwegnimmt, ist verboten

Generell gilt im Transaktionskontext: Eine anmeldepflichtige Transaktion darf erst vollzogen werden, wenn die Wettbewerbsbehörde grünes Licht gegeben hat. Unter das Vollzugsverbot fällt dabei nicht nur der Vollzug der Transaktion im engeren Sinne. Vielmehr ist im Prinzip alles verboten, was den Zusammenschluss rechtlich oder faktisch vorwegnimmt. Wollen die Parteien also keine Sanktionen und vor allem keine Rückabwicklung des Deals riskieren, vermeiden sie tunlichst alle Maßnahmen, die als vorweggenommener Vollzug gewertet werden könnten.

Die europäischen Gerichte – insbesondere das EuG – verfolgen eine eher strenge Linie. Neben der aktuellen Entscheidung gegen Canon hat das Gericht im letzten Jahr unter anderem ein Bußgeld in Höhe von 124,5 Millionen Euro gegen das Telekommunikationsunternehmen Altice bestätigt. Der Vorwurf in diesem Fall lautete, Altice habe sich – aus kartellrechtlicher Sicht – überschießende Pre-Closing Covenants einräumen lassen. Das sind Klauseln in Verträgen, die darauf abzielen, den Status Quo des Zielunternehmens zwischen Signing und Closing der Transaktion zu erhalten. So habe das Unternehmen bereits vor Fusionskontrollfreigabe Einfluss auf den Wettbewerber PT Portugal genommen. Der Fall liegt beim EuGH und die Entscheidung wird mit Spannung erwartet.

Strenge Lesart und viel Ratlosigkeit

Aus Transaktionssicht muss es auch zukünftig heißen: In der Regel Finger weg von Warehousing-Konstruktionen. Ganz grundsätzlich stellt die strenge Lesart der Wettbewerbshüter die Transaktionspraxis vor Probleme. Klauseln im Kaufvertrag, die darauf abzielen, den Status Quo des Zielunternehmens zwischen Signing und Closing der Transaktion zu erhalten sind in M&A-Verträgen oftmals Standard. Dass Erwerber selbstverständlich ein berechtigtes Interesse daran haben, mit dem Signing gewisse Vetorechte zu erhalten, bezweifeln weder die EU-Kommission noch die Gerichte.

Gleichwohl lassen sie die Transaktionsbeteiligten mittlerweile durch eine Reihe von Entscheidungen ratlos zurück, was denn nun im Share Purchase Agreement (SPA) vorgesehen werden darf, damit es nicht als ein Untergraben des Vollzugsverbots gewertet werden kann: Was also ist unbedingt notwendig, um den Wert des Zielunternehmens zu bewahren? Wo ist die Schwelle zur bestimmenden Einflussnahme auf das Zielunternehmen, seinen Geschäftsbetrieb oder seine Geschäftspolitik überschritten?

Rechtssicherheit ist für die Parteien schwer zu erlangen. Um auf Nummer sicher zu gehen, ob eine SPA-Klausel zulässig ist, müssten sie die EU-Kommission praktisch schon vor Signing kontaktieren, was scheinbar auch der „Rat” des EuG in Sachen Altice ist. Aus Gründen der Vertraulichkeit ist das problematisch.

Behörden scheuen verbindliche Aussagen

Und selbst wenn, zeigt die Erfahrung, dass die Behörden mit verbindlichen Aussagen gegenüber den Parteien vor Signing höchst zurückhaltend sind. Jedenfalls kann im Rahmen der Dynamik einer M&A-Transaktion oft nicht auf die Rückmeldung der Behörde gewartet werden.

Was also tun? Vorsicht walten lassen. Pre-Closing Covenants sorgsam abwägen. Und dabei genau die Besonderheiten des Einzelfalls in den Blick nehmen.

 

Foto: Alexander Ant on Unsplash

Suggested Citation

Nuys, Marcel: Gefährliches Herantasten, libra-rechtsbriefing, 24.5.2022, https://www.libra-rechtsbriefing.de/L/gefaehrlichesherantasten/

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